1. Problemstellung und Übersicht

Problempunkt: Insolvenzverwalter haben die Masse nach §§ 129 ff InsO durch

Insolvenzanfechtung zu erhöhen



Risiko:              Vereinnahmtes Geld kann – z.T. noch nach Jahren – über die

Insolvenzanfechtung zur Masse gezogen werden



Grundlagen:    Struktur einer jeden Insolvenzanfechtung nach §§ 129 ff InsO



  • Anfechtbare Rechtshandlung
    • Aktive Handlung (Beispiele: Willenserklärungen, Realakte, Prozesshandlungen) oder Unterlassen (wenn es Handlung entspricht = wissentlich und willentlich)
    • von Schuldner / dessen Vertreter oder Dritten: je nach Norm unterschiedlich
    • wichtig: Handlungen des vorläufigen „schwachen“ Insolvenzverwalters sind grds. anfechtbar (wenn kein Vertrauenstatbestand über § 242 BGB geschaffen wurde.)



  • Gläubigerbenachteiligung
    • Objektiver Nachteil für Masse durch anf. Handlung soll ausgeglichen werden / keine Bereicherung bezweckt
    • Nachteil = Verkürzung des Schuldnervermögens
    • Nachteil = Beeinträchtigung des Schuldnerzugriffs
    • Nicht, wenn Masse trotz anf. Handlung zur Gläubigerbefriedigung ausreicht
    • nicht bei Veräußerung wertloser Gegenstände
    • nicht bei Veräußerung wertausschöpfend belasteter Gegenstände
    • nicht bei höchstpersönlichen Maßnahmen (z.B. Ausschlagung Erbschaft / eines Vermächtnisses, ausscheiden aus einer Gesellschaft)



  • (praktisch wichtige) Anfechtungsgründe
    • Deckungsanfechtung = Leistungen auf Forderung nach §§ 130 f InsO: möglich bis 3 Monate nach InsA
    • Unentgeltlichkeitsanfechtung nach § 134 InsO: möglich bis 4 Jahre nach InsA
    • Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO: bis 10 Jahre nach InsA



  1. Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO
  • Bedeutung der Vorschrift:
  • früher: Konzeption eher als Ausnahmevorschrift = Korrektiv für krasse, z.T. schon strafrechtlich relevante Fälle
  • heute: Norm hat eine Ausprägung durch BGH erfahren, dass der überwiegende Teil der Anfechtungen (mehr als 80%) auf die Norm gestützt wird und Erfolg hat
  • extremes Gefährdungspotential aufgrund der Rechtsprechung und der 10-jährigen Anfechtungsfrist
  • Voraussetzungen der Norm:
  • Rechtshandlung des Schuldners (oder Vertreters), beispielsweise
  • Verträge
  • Verfügungen zur Erfüllung von Verträgen (z.B. Übereignung), der Besicherung von Verträgen, Erlassverträge
  • Prozesshandlungen
  • nicht: Zwangsvollstreckungen,
  • aber doch: Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vor dem Termin oder freiwillige Herausgaben an GV im Termin
  • „Geschehenlassen“ eines VB / VU ohne Einspruch
  • Nichteinlegung von Rechtsmitteln
  • Unmittelbarkeit der objektiven Gläubigerbenachteiligung = ohne hinzutreten weiterer Umstände
  • Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung
  • keine Absicht erforderlich, sondern sog. bedingter Vorsatz (= Wissen und billigende Inkaufnahme) reicht
  • darauf gerichtet die Gläubiger (nicht: einen von vielen Gläubigern) zu benachteiligen
  • ausreichend der Wille, künftige Gläubiger zu benachteiligen (auch wenn derzeit keine bestehen)
  • Vorsatz fehlt, wenn ausgetauschte Leistungen kongruent und zur Fortführung des Unternehmens erforderlich sind
  • Vorsatz fehlt bei konkreter und begründeter Vorstellung, dass künftig alle Gläubiger befriedigt werden können (Abgrenzung zur bloßen „Hoffnung“)
  • Tatsachenirrtümer können Vorsatz beseitigen, die richtige rechtliche Bewertung ist irrelevant
  • Sanierungsbemühen kann Vorsatz ausschließen (realistisches Sanierungskonzept vs. bloße „Hoffnung“)
  • Beweislast bei Insolvenzverwalter, d.h., die subjektive Tatsache kann nur aus objektiven hergeleitet werden; dazu: Erfahrungssätze und Beweisanzeichen sind von der Rechtsprechung entwickelt worden (Ausweitung des Anwendungsbereichs), s.u.
  • Kenntnis von Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners bei Anfechtungsgegner
  • Beweislast bei Insolvenzverwalter, d.h., die subjektive Tatsache kann nur aus objektiven hergeleitet werden
  • Zusätzlich: Vermutung nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO bei positiver Kenntnis von Zahlungsunfähigkeit und Gläubigerbenachteiligung = Anfechtungsgegner muss darlegen und beweisen, dass er die Absicht nicht kannte; Anwendungsbereich:
    • bei Personen, die Einblick in das „Innenleben des Schuldners haben = geringer Anwendungsbereich
    • vom BGH entwickelte Analogie zu § 130 Abs. 2 InsO: Kenntnis von Umständen, die zwingend auf eine eingetretene oder drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, reichen aus (Ausweitung des Anwendungsbereichs), s.o.
  • Auch wie oben: Erfahrungssätze und Beweisanzeichen sind von der Rechtsprechung entwickelt worden (Ausweitung des Anwendungsbereichs), u.
  • Anfechtungszeitraum: 10 Jahre vor Insolvenzantrag oder nach diesem = extreme Gefährdung durch Kumulation von Beträgen im Rahmen einer längerfristigen Geschäftsbeziehung
  • Modifizierungen der Darlegungs- und Beweislast nach der Rechtsprechung des BGH in Form von Beweisanzeichen (Gefährdungserhöhung), Beispiele:
  • Inkongruenz (s.o. zu § 131 InsO) ist Beweisanzeichen, auch für längere Zeiträume als 3 Monate
  • Tatsache, dass eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vorliegt („das muss man doch sehen“)
  • Scheingeschäfte
  • Kollusives Zusammenwirken
  • Durchführung einer Firmenbestattung

Ergebnis: erhebliche Ausweitung des Anwendungsbereichs durch den BGH. Das führt bis hin zum Insolvenzrisiko des Anfechtungsgegners.



  1. Praktischer Fall

Der Insolvenzverwalter eines Dachdeckerunternehmens ficht gegenüber einem (zufällig anwesenden) Lieferanten die erhaltenen Zahlungen der letzten Jahre iHv rund 270 T€ an betreffend

  • die Rückführung eines ursprünglich offenen Forderungssaldos, der älter als 30 Tage ist (rund 20 T€)
  • die laufende Vergütung (rund 240 T€) für daran anschließende Warenlieferungen, verschiedene Konstellationen:
    • Vorauszahlungen (nicht mehr als 30 Tage Abstand)
    • echte Barzahlung (Ware gegen Geld)
    • Zahlung auf Rechnung innerhalb von 30 Tagen nach Warenlieferung
  • kurz vor Insolvenz wieder schleppend gewordene Zahlungen (rund 10 T€)

– Rechtsbewertung:

  • Gute Chancen bei dem Betrag von 240 T€
  • Schlechte Chancen bei dem Rückstandsbetrag von 20 T€ und den wieder schleppend gewordenen Zahlungen von 10 T€ am Ende

– Prozessführung:

  • Äußerst aufwendiger Prozess mit recht scharfer Auseinandersetzung über nahezu jede klägerische Position.

– Anfechtungshöhe außergerichtlich

  • zunächst: 270 T€
  • dann: 135 T€

– Anfechtungshöhe gerichtlich

  • 20 T€ als Teilklage (= Möglichkeit, auf den vollen Betrag aufzustocken)

– Vergleichshöhe: 10 T€ in Raten



  1. Entwicklung der BGH-Rechtsprechung

Die Reichweite des § 133 InsO wurde angesichts der Gefährdung für Marktteilnehmer, gerade für den Mittelstand, von Branchenvertretern, der juristischen Fachliteratur und – dem folgend – auch von der Politik kritisiert. In der Folgezeit milderte der BGH seine Rechtsprechung (recht gering) wie folgt ab:

  • Der BGH schloss im Fall eines sogenannten „barzahlungsähnlichen Geschäfts“ die Anfechtung aus. Hintergrund ist, dass das Bargeschäft iSd § 142 InsO nicht für die Absichtsanfechtung gilt. Bei dem barzahlungsähnlichen Geschäft handelt es sich im Prinzip um nichts anderes als eine Umgehung des Wortlauts des § 142 InsO, der der Erkenntnis geschuldet ist, „dass es ansonsten nicht geht“. Voraussetzungen:
  • Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung
  • Zeitliche Nähe des Leistungsaustauschs (30-Tage-Zeitraum)
  • Der BGH erkannte an, dass branchenübliche Finanzierungshilfen kein Indiz für einen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz oder eine Kenntnis des Anfechtungsgegners sind.

Wichtig ist, dass eine branchenübliche Finanzierungshilfe vorliegt. In einer neueren Entscheidung hat der BGH ausgeführt, dass eine Nichtzahlung, eine hierdurch provozierte Klage und ein im Rahmen der Klage abgeschlossener Ratenzahlungsvergleich zu 100 % nicht dazu zählt. Dies ist in der Fachliteratur zum Teil als Rückschritt des BGH gewertet worden, was uE aber nicht richtig ist. Dem Prozessverlauf konnte entnommen werden, dass keine sachlichen Einreden bestanden, sondern nur die „Einrede der leeren Tasche“.



  1. Gesetzesentwurf

Aufgrund der oben genannten Kritik ist ein vom Kabinett bereits – seit langer Zeit -abgesegneter Gesetzesentwurf zustande gekommen, über den aber noch nicht abschließend entschieden worden ist und der daher noch nicht gilt. Die Eckpunkte zu § 133 InsO sind

  • Sofern eine sogenannte „Deckung“ (Sicherung oder Befriedigung iSd §§ 130 f. InsO) in Rede steht wird die Anfechtungszeit auf vier Jahre verkürzt.
  • Sofern eine kongruente „Deckung“ (= genauso wie sie beansprucht werden konnte) vorliegt, bezieht sich die gesetzliche Vermutung (Abs. 1 Satz 2) auf die eingetretene Zahlungsunfähigkeit (nicht schon die drohende).
  • Bei mit dem Schuldner vereinbarter Ratenzahlung oder gewährter Zahlungserleichterung wird vermutet, dass keine Zahlungsunfähigkeit bekannt war.
  • Das Bargeschäft iSd § 142 InsO gilt weitergehend als bisher.



  1. Allgemeine Verhaltens-Tipps:
  1. AGB verwenden, die einen verlängerten Eigentumsvorbehalt vorsehen (Absonderungsrecht bzw. Aussonderungsrecht in InsVerf)
  2. Zahlungen möglichst innerhalb von 30 Tagen abwickeln (Bargeschäft).
  3. Zahlt der Kunde nicht rechtzeitig, Zahlungen immer auf die aktuellen Forderungen (30 Tage) verwenden. Das muss auch mit Kunden (individuell, AGB) vereinbart sein wegen § 366 BGB und Leistungsbestimmungsrecht des Zahlenden.
  4. Größere Rückstände außerhalb des Bargeschäftszeitraums:
  1. Möglichkeit, ein Vereinbarungsdarlehen abzuschließen und bei diesem Sicherheiten und ggfs. Titelerlangung (notarielle Urkunde / Vollstreckungsbescheid) zu vereinbaren

Grund: Dann liegt ein neues Rechtsgeschäft vor, bei dessen Abschluss alles vereinbart werden kann.

Problem bei Steuern: Für Ertragssteuer wird Zufluss fingiert und die Möglichkeit der USt-Rückrechnung nach § 17 UStG ist ausgeschlossen.

  1. Möglichkeit, eine Vereinbarung über Ratenzahlung mit Absicherung / Vollstreckungsunterwerfung zu schließen

Problem, dass in nachträglicher Abänderung eine „Inkongruenz“ liegt und man hiervon zu § 133 InsO kommen könnte (Beweisanzeichen)

Vorschlag: Möglichst wirklichkeitsnah dokumentieren, dass und warum Schuldner glaubt, seine Verbindlichkeiten befriedigen zu können (Entfallen der subjektiven Seite in § 133 InsO)

  1. Titel erwirken und vollstrecken

Problem, dass bei Unterlassen von Verteidigung § 133 InsO vorliegen könnte; aber: wohl nur bei Missbrauchsfällen; Schuldner ist nicht zu einer aussichtslosen Verteidigung verpflichtet

Vollstreckung selbst: Drei-Monatsrisiko über § 131 InsO

  1. Bei juristischen Personen: Drittsicherheiten und persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung nicht vergessen.
  2. Versuch Erklärungen des Kunden zu vermeiden, dass er in Insolvenzgefahr o.Ä. ist.
  3. Versuch, mit den maßgeblichen Gläubigern eine Regelung zu finden, dass allgemein Raten gezahlt werden (Gleichbehandlung ohne Insolvenzverfahren; spart Kosten). Das funktioniert idR nicht mit Finanzamt, Sozialversicherungsträgern u.Ä.
  4. Anfragen des vorläufigen / endgültigen Insolvenzverwalters so knapp wie möglich oder nach einer vorher festgelegten Strategie beantworten.
  5. Insolvenzantragsverfahren:
    1. Möglichst Aussonderungsgut / Absonderungsgut herausgeben lassen.
    2. Vorsicht bei Verträgen unter Mitwirkung des vorläufigen Insolvenzverwalters (Anfechtungsmöglichkeit des endgültigen Insolvenzverwalters als Risiko)