Vortrag

von

Rainer Froese, LL.M. oec.

Rechtsanwalt

Fachanwalt für Steuerrecht

Fachanwalt für Insolvenzrecht

froese@rafroese.de

Rechtsanwälte Froese & Partner GbR

Bonner Str. 211, 50968 Köln

Tel.: 0221 / 93700920

Fax.: 0221 / 93700950

www.rafroese.de

info@rafroese.de

A. Problemstellung und Übersicht

Problempunkt: Insolvenzverwalter haben die Masse nach §§ 129 ff InsO durch

Insolvenzanfechtung zu erhöhen

Risiko: Vereinnahmtes Geld kann – z.T. noch nach Jahren – über die

Insolvenzanfechtung zur Masse gezogen werden

Grundlagen: Struktur einer jedenInsolvenzanfechtung nach §§ 129 ff InsO

  • Anfechtbare Rechtshandlung
    • Aktive Handlung (Beispiele: Willenserklärungen, Realakte, Prozesshandlungen) oder Unterlassen (wenn es Handlung entspricht = wissentlich und willentlich)
    • von Schuldner / dessen Vertreter oder Dritten: je nach Norm unterschiedlich
    • wichtig: Handlungen des vorläufigen „schwachen“ Insolvenzverwalters sind grds. anfechtbar (wenn kein Vertrauenstatbestand über § 242 BGB geschaffen wurde.)
  • Gläubigerbenachteiligung
    • Objektiver Nachteil für Masse durch anf. Handlung soll ausgeglichen werden / keine Bereicherung bezweckt
    • Nachteil = Verkürzung des Schuldnervermögens
    • Nachteil = Beeinträchtigung des Schuldnerzugriffs
    • Nicht, wenn Masse trotz anf. Handlung zur Gläubigerbefriedigung ausreicht
    • nicht bei Veräußerung wertloser Gegenstände
    • nicht bei Veräußerung wertausschöpfend belasteter Gegenstände
    • nicht bei höchstpersönlichen Maßnahmen (z.B. Ausschlagung Erbschaft / eines Vermächtnisses, ausscheiden aus einer Gesellschaft)
  • (praktisch wichtige) Anfechtungsgründe
  • Deckungsanfechtung = Leistungen auf Forderung nach §§ 130 f InsO: möglich bis 3 Monate nach InsA
  • Unentgeltlichkeitsanfechtung nach § 134 InsO: möglich bis 4 Jahre nach InsA
  • Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO: bis 10 Jahre nach InsA

B. Einzelheiten zu Anfechtungsgründen:

  1. Deckungsanfechtung = Leistung auf Forderung (Unterscheidung in Kongruente und inkongruente Leistungen)
  1. Unterfall nach § 130 InsO: kongruente Leistung = Leistung erfolgt genau so, wie geschuldet, dann: Anfechtung
  • 3 Monate vor InsA, wenn der Schuldner zahlungsunfähig war und der Gläubiger dies oder (§ 130 Abs. 2 InsO s.u.) die Fakten kannte
  • Nach InsA, wenn Gläubiger den InsA oder die Zahlungsunfähigkeit (oder die Fakten) kannte

Wichtig: Anstelle der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit reicht auch eine Kenntnis von den Umständen, die zwingend auf Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, § 130 Abs. 2 InsO.

  • Die Kenntnis muss individuell beim Anfechtungsgegner vorliegen.
  • Bei der Bewertung der Umstände ist ein objektiver Maßstab (= geschäftserfahrener, unvoreingenommener Gläubiger) anzulegen.
  • Beispiele, bei denen häufig auf Zahlungsunfähigkeit geschlossen werden kann:
  • Gläubiger fordert vergeblich unstreitige, nicht unerhebliche Mittel ein und es bestehen keine Anzeichen für freie Liquidität
  • Gläubiger selbst hat Insolvenzantrag gestellt
  • Kenntnis von Insolvenzanträgen
  • Hinweis des Schuldners darauf, dass in der Vergangenheit bei ihm Zwangsvollstreckungen ergebnislos verlaufen seien
  • Erklärungen bei Verhandlungen im Sanierungsvergleich, große Teile von fälligen Verbindlichkeiten nicht zahlen zu können
  • Scheck kann lange nicht eingelöst werden
  • Sozialversicherungsbeiträge werden länger (ca. 6 Monate) nicht gezahlt
  • Laufende Steuern (USt, LST) werden nicht bezahlt
  • Hausbank stellt Kredite fällig
  • Kenntnis von Zwangsvollstreckungen / Vermögensauskunft (früher: e.V.) / Eintragungen im Schuldnerregister

Wichtig:Bargeschäft iSd § 142 InsO (= wichtigste Verteidigung im laufenden Geschäftsverkehr) schließt diese Anfechtung aus, also wenn folgende Voraussetzungen vorliegen:

  • Leistung des Schuldners (= Rechtshandlung)
  • vereinbarungsgemäße Gegenleistung des Gläubigers
  • Gleichwertigkeit der Gegenleistung
  • Gegenleistung muss ins Vermögen des Schuldners gelangt sein
  • Unmittelbarkeit = Zug-um-Zug, 30 Tage im Voraus oder 30 Tage nach der Leistung des Schuldners

2. Unterfall nach § 131 InsO:inkongruente Leistung = Leistung konnte

  • überhaupt nicht gefordert werden, (Beispiele: überhaupt kein Anspruch, nicht durchsetzbar, dauerhaft einredebehaftet, Leistung vor Eintritt einer aufschiebenden Bedingung)
  • nicht so (in anderer Form, Beispiele: Sicherheit statt Leistung, Inzahlungnahme von Sachen, Zwangsvollstreckungsmaßnamen)
  • nicht zu der Zeit (keine Fälligkeit)

beansprucht werden. Anfechtbar sind Rechtshandlungen (auch von Dritten), bei

  • Handlung im Zeitraum eines Monats vor InsA oder nach InsA
  • Handlung im Zeitraum des zweiten oder dritten Monats vor InsA und Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit oder Kenntnis der Gläubigerbenachteiligung

Handlungen, die angefochten werden können sind zB auch Zwangsvollstreckungsmaßnahmen (immer inkongruent).

Wichtig: Anstelle der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit reicht auch eine Kenntnis von den Umständen, die zwingend auf Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, §§ 131 Abs. 2 Satz 1, 130 Abs. 2 InsO. S.o.

Wichtig: Bargeschäft iSd § 142 InsO schließt § 131 InsO nicht aus.

2. Unentgeltlichkeitsanfechtung nach § 134 InsO

  • Rechtshandlung (Tätigkeit / Unterlassen)
  • Unentgeltlichkeit = Gegenleistung
    • Schenkungsfälle (irrelevant)
    • Drittbeteiligungsfälle (hohe Relevanz in Wirtschaft, s.u.)
  • Zeitraum von 4 Jahren vor InsA

Fallgruppe mit Drittbeteiligung, die in mittelständischen Unternehmensgruppen recht häufig vorkommt:

  • Unternehmen A ist anfänglich hinreichend vermögend.
  • Unternehmen B kauft von Lieferant L Waren für 10 T€. Die Waren sind den Kaufpreis wert.
  • B (ist „klamm“) zahlt innerhalb von einer Woche an L dadurch, dass es A veranlasst, an L 10 T€ zu überweisen.
  • A wird auch „klamm“ und das Ins-Verfahren nach dreieinhalb Jahren eröffnet.

Zivilrechtliche Einordnung: A zahlt (wirtschaftlich) im abgekürzten Zahlungsweg an L, rechtlich aber von A an B an L.

Insolvenzrechtl. Einordnung: Betrachtet wird nur das Verhältnis von L und B:

  • Ist die Kaufpreisforderung von L gegen B werthaltig (= B ist leistungsfähig), verliert L durch die Zahlung eine werthaltigen Anspruch gegen B. Also: Gegenleistung ist vorhanden. Es gibt keine Anfechtung nach § 134 InsO.
  • Ist die Kaufpreisforderung von L gegen B nicht werthaltig (= B ist „klamm“), verliert L nur einen wertlosen Anspruch gegen B. L verliert wirtschaftlich dann aber nichts, weil B ohnehin nicht hätte leisten können. Das wird von der Rechtsprechung als „ohne Gegenleistung“ gewertet (BGH, ZInsO 2006, 16 und 2010, 1091). Der Insolvenzverwalter von A kann gegenüber L nach § 134 InsO anfechten.

Es kommt nicht darauf an, ob L die Leistung vom Konto von A oder die Wertlosigkeit seiner Forderung gegenüber B kannte. Einzige Begrenzung der Haftung ist die Dauer von 4 Jahren.

Konstellationen, in denen das realitätsnah im Wirtschaftsleben geschehen kann:

  • B ist Muttergesellschaft oder Schwestergesellschaft von A.
  • B ist Gesellschafter von A und hat noch ein Einzelunternehmen.
  • B hat einen Anspruch gegen A und man leistet im abgekürzten Zahlungsweg (aus L+L, Darlehen usw.).

3. Vorsatzanfechtung nach § 133 InsO

  • Bedeutung der Vorschrift:
  • früher: Konzeption eher als Ausnahmevorschrift = Korrektiv für krasse, z.T. schon strafrechtlich relevante Fälle
  • heute: Norm hat eine Ausprägung durch BGH erfahren, dass der überwiegende Teil der Anfechtungen (mehr als 80%) auf die Norm gestützt wird und Erfolg hat
  • extremes Gefährdungspotential aufgrund der Rechtsprechung und der 10-jährigen Anfechtungsfrist
  • Voraussetzungen der Norm:
  • Rechtshandlung des Schuldners (oder Vertreters), beispielsweise
  • Verträge
  • Verfügungen zur Erfüllung von Verträgen (z.B. Übereignung), der Besicherung von Verträgen, Erlassverträge
  • Prozesshandlungen
  • nicht: Zwangsvollstreckungen,
  • aber doch: Zahlungen zur Abwendung der Zwangsvollstreckung vor dem Termin oder freiwillige Herausgaben an GV im Termin
  • „Geschehenlassen“ eines VB / VU ohne Einspruch
  • Nichteinlegung von Rechtsmitteln
  • Unmittelbarkeit der objektiven Gläubigerbenachteiligung = ohne hinzutreten weiterer Umstände
  • Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners im Zeitpunkt der Vornahme der Rechtshandlung
  • keine Absicht erforderlich, sondern sog. bedingter Vorsatz (= Wissen und billigende Inkaufnahme) reicht
  • darauf gerichtet die Gläubiger (nicht: einen von vielen Gläubigern) zu benachteiligen
  • ausreichend der Wille, künftige Gläubiger zu benachteiligen (auch wenn derzeit keine bestehen)
  • Vorsatz fehlt, wenn ausgetauschte Leistungen kongruent und zur Fortführung des Unternehmens erforderlich sind
  • Vorsatz fehlt bei konkreter und begründeter Vorstellung, dass künftig alle Gläubiger befriedigt werden können (Abgrenzung zur bloßen „Hoffnung“)
  • Tatsachenirrtümer können Vorsatz beseitigen, die richtige rechtliche Bewertung ist irrelevant
  • Sanierungsbemühen kann Vorsatz ausschließen (realistisches Sanierungskonzept vs. bloße „Hoffnung“)
  • Beweislast grds. bei Insolvenzverwalter, d.h., die subjektive Tatsache kann nur aus objektiven hergeleitet werden; dazu: Erfahrungssätze und Beweisanzeichen sind von der Rechtsprechung entwickelt worden (Ausweitung des Anwendungsbereichs), s.u.
  • Kenntnis von Gläubigerbenachteiligungsvorsatz des Schuldners bei Anfechtungsgegner
  • Beweislast grds. bei Insolvenzverwalter, d.h., die subjektive Tatsache kann nur aus objektiven hergeleitet werden
  • Zusätzlich: Vermutung nach § 133 Abs. 1 Satz 2 InsO bei positiver Kenntnis von Zahlungsunfähigkeit und Gläubigerbenachteiligung = Anfechtungsgegner muss darlegen und beweisen, dass er die Absicht nicht kannte; Anwendungsbereich:
    • bei Personen, die Einblick in das „Innenleben des Schuldners haben = geringer Anwendungsbereich
    • vom BGH entwickelte Analogie zu § 130 Abs. 2 InsO: Kenntnis von Umständen, die zwingend auf eine eingetretene oder drohende Zahlungsunfähigkeit schließen lassen, reichen aus (Ausweitung des Anwendungsbereichs), s.o.
  • Auch wie oben: Erfahrungssätze und Beweisanzeichen sind von der Rechtsprechung entwickelt worden (Ausweitung des Anwendungsbereichs), s.u.
  • Anfechtungszeitraum: 10 Jahre vor Insolvenzantrag oder nach diesem = extreme Gefährdung durch Kumulation von Beträgen im Rahmen einer längerfristigen Geschäftsbeziehung
  • Modifizierungen der Darlegungs- und Beweislast nach der Rechtsprechung des BGH in Form von Beweisanzeichen (Gefährdungserhöhung), Beispiele:
  • Inkongruenz (s.o. zu § 131 InsO) ist Beweisanzeichen, auch für längere Zeiträume als 3 Monate
  • Tatsache, dass eine unmittelbare Gläubigerbenachteiligung vorliegt („das muss man doch sehen“)
  • Scheingeschäfte
  • Kollusives Zusammenwirken
  • Durchführung einer Firmenbestattung

Ergebnis: erhebliche Ausweitung des Anwendungsbereichs durch den BGH. Das führt bis hin zum Insolvenzrisiko des Anfechtungsgegners.



C. Allgemeine Verhaltens-Tipps:

  1. AGB verwenden, die einen verlängerten Eigentumsvorbehalt, ggfs. mit weiteren Sicherungsübereignungen, vorsehen (Absonderungsrecht bzw. Aussonderungsrecht in InsVerf)
    • Überlegung, in AGB Recht auf Sicherheitenbestellung und Titulierung (Notar) aufzunehmen (Versuch der Vermeidung von § 133 InsO)
  2. Zahlungen möglichst innerhalb von 30 Tagen abwickeln (Bargeschäft).
  3. Zahlungen durch Bargeld uU rückdatiert quittieren, so dass der Bargeschäftszeitraum „eingehalten“ ist? (aber: Risiko in zivil- und uU strafrechtlicher Hinsicht! Eher zu unterlassen.).
  4. Zahlt der Kunde nicht rechtzeitig, Zahlungen immer auf die aktuellen Forderungen (30 Tage) verwenden. Das muss auch mit Kunden (individuell, AGB) vereinbart sein wegen § 366 BGB und Leistungsbestimmungsrecht des Zahlenden.
  5. Größere Rückstände außerhalb des Bargeschäftszeitraums:
    1. Möglichkeit, ein Vereinbarungsdarlehen abzuschließen und bei diesem Sicherheiten und ggfs. Titelerlangung (notarielle Urkunde / Vollstreckungsbescheid) zu vereinbaren

Grund: Dann liegt ein neues Rechtsgeschäft vor, bei dessen Abschluss alles vereinbart werden kann.

Problem bei Steuern: Für Ertragssteuer wird Zufluss fingiert und die Möglichkeit der USt-Rückrechnung nach § 17 UStG ist ausgeschlossen.

  1. Möglichkeit, eine Vereinbarung über Ratenzahlung mit Absicherung / Vollstreckungsunterwerfung zu schließen

Problem, dass in nachträglicher Abänderung eine „Inkongruenz“ liegt und man hiervon zu § 133 InsO kommen könnte (Beweisanzeichen)

Vorschlag: Möglichst wirklichkeitsnah dokumentieren, dass und warum Schuldner glaubt, seine Verbindlichkeiten befriedigen zu können (Entfallen der subjektiven Seite in § 133 InsO)

  1. Prüfen, ob der Kunde eine Ratenzahlung mit Absicherung / Verpflichtung zur Vollstreckungsunterwerfung „rückdatiert“ (aber: Risiko in zivil- und uU strafrechtlicher Hinsicht! Eher zu unterlassen.)
  2. Titel erwirken und vollstrecken

Problem, dass bei Unterlassen von Verteidigung § 133 InsO vorliegen könnte; aber: wohl nur bei Missbrauchsfällen; Schuldner ist nicht zu einer aussichtslosen Verteidigung verpflichtet

Vollstreckung selbst: Drei-Monatsrisiko über § 131 InsO

  1. Bei juristischen Personen: Drittsicherheiten und persönliche Unterwerfung unter die Zwangsvollstreckung nicht vergessen.
  2. Versuch Erklärungen des Kunden zu vermeiden, dass er in Insolvenzgefahr o.Ä. ist.
  3. Versuch, mit den maßgeblichen Gläubigern eine Regelung zu finden, dass allgemein Raten gezahlt werden (Gleichbehandlung ohne Insolvenzverfahren; spart Kosten). Das funktioniert idR nicht mit Finanzamt, Sozialversicherungsträgern u.Ä.
  4. Anfragen des vorläufigen / endgültigen Insolvenzverwalters so knapp wie möglich oder nach einer vorher festgelegten Strategie beantworten.
  5. Insolvenzantragsverfahren:
  6. Möglichst Aussonderungsgut / Absonderungsgut herausgeben lassen.
  7. Vorsicht bei Verträgen unter Mitwirkung des vorläufigen Insolvenzverwalters (Anfechtungsmöglichkeit des endgültigen Insolvenzverwalters als Risiko)

Es wird generell angeraten, bei nur geringsten Zweifeln Rechtsrat bei Personen einzuholen, die – über die normale Rechtsberatung hinausgehend – besondere Erfahrung im Insolvenzrecht haben. Das eigene Risiko muss minimiert werden. Das Auftreten des Insolvenzverwalters ist zwar in der Regel – gerade in der ersten Zeit – äußerst verbindlich, weil er erst einmal „Licht ins Dunkel“ bringen muss. Dabei erhaltene Informationen werden aber zur Aufgabenerledigung genutzt und zwar auch gegen denjenigen, der sie gegeben hat. Es ist nämlich die Aufgabe des Insolvenzverwalters, möglichst viel Masse zu generieren, was bedeutet, Dritte umfänglich in Anspruch zu nehmen.

___________________________________________________________________

Die Darstellung der Rechtslage und der Verhaltens-Tipps erfolgen ohne Anspruch auf Vollständigkeit und ohne Aufzeigung von rechtlich umstrittenen Punkte und der unterschiedlichen Rechtsansichten. Zweifelsfälle wurden nach Möglichkeit gekennzeichnet.